CE, 2022, avis imprévision (commande publique)

Articulation de l'indemnité d'imprévision avec la modification contractuelle pour circonstances imprévisibles

Le Conseil d'État confirme que la théorie jurisprudentielle de l'imprévision, fondée depuis 1916 sur la survenance d'un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'économie du contrat, subsiste indépendamment des dispositions du code de la commande publique relatives à la modification contractuelle pour circonstances imprévisibles (art. R. 2194-5, R. 3135-5), que le législateur a entendu codifier sans y déroger. Il précise la distinction structurante entre les deux régimes : la modification contractuelle est une simple faculté pour l'autorité contractante, plafonnée à 50 % du montant du contrat initial ; l'indemnité d'imprévision octroyée par le juge est un droit du cocontractant qui poursuit l'exécution, non soumise à ce plafond, et ne peut jamais se traduire par une modification des clauses contractuelles elles-mêmes. Il reprend enfin expressément le critère distinctif de la force majeure : la permanence, à la différence de la temporalité propre à l'imprévision.

« Aux termes du 3° de l'article L. 6 du code de la commande publique […] : « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ». […] Le législateur ayant entendu codifier la jurisprudence du Conseil d'État sur l'imprévision (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928 ; CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155), sans y déroger ni en préciser les conditions d'application, les principes que cette jurisprudence a dégagés demeurent. Parmi ces principes figure celui selon lequel l'indemnisation de l'imprévision a pour objet de permettre d'assurer la continuité du service public, ce qui implique que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles et subit, de ce fait, un déficit d'exploitation, a droit à une indemnité. Il est aussi jugé que l'indemnité d'imprévision doit rester provisoire et que, si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l'équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l'imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat » (pt 17)

Fiche de décision

Conseil d'Etat, 15/09/2022, n° 405540

Faits. Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique saisit le Conseil d'État, le 14 juin 2022, d'une demande d'avis portant sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et sur les conditions d'application de la théorie de l'imprévision, en particulier l'articulation entre les dispositions du code de la commande publique relatives aux modifications contractuelles et l'indemnisation d'imprévision d'origine jurisprudentielle.

Enjeu juridique. Comment les possibilités de modification des clauses financières d'un contrat de la commande publique, ouvertes par les articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique en cas de circonstances imprévues, s'articulent-elles avec l'indemnisation extracontractuelle fondée sur la théorie jurisprudentielle de l'imprévision, et quels critères distinguent ces deux régimes ?

Solution. Le Conseil d'État est d'avis que le caractère en principe définitif des prix ne fait pas obstacle à leur modification dans le cadre des dispositions du code de la commande publique relatives aux circonstances imprévisibles, aux modifications non substantielles ou de faible montant, ces modifications demeurant une simple faculté pour l'autorité contractante. Il juge que ce dispositif de modification contractuelle n'a ni pour objet ni pour effet de remettre en cause le droit à indemnité d'imprévision d'origine jurisprudentielle, dont les conditions et la portée demeurent régies par les principes dégagés depuis 1916, indépendamment du plafond de 50 % applicable à la seule modification contractuelle. Il précise que le juge administratif, en cas de désaccord des parties, ne peut qu'octroyer une indemnité compensant la charge extracontractuelle, sans jamais pouvoir réviser lui-même les stipulations du contrat.

Perspective. Cet avis contentieux, sollicité par le ministre de l'économie pendant la crise sanitaire puis la hausse des coûts de l'énergie, confirme et précise les critères de qualification de la situation d'imprévision dégagés par CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, n° 59928 : événement extérieur aux parties, imprévisible, bouleversant temporairement l'économie du contrat. Il reprend expressément la distinction avec la force majeure posée dès 1916 : si le bouleversement devient permanent, l'imprévision se mue en cas de force majeure justifiant la résiliation, alors qu'un bouleversement temporaire n'ouvre droit qu'à une indemnité provisoire, à charge pour le cocontractant de poursuivre l'exécution du service. L'avis cite également CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155, comme confirmation récente de cette jurisprudence constante, ainsi qu'une série de décisions d'application (CE, 1927, Ville de Saint-Omer ; CE, sect., 1944, Soc. d'entreprises et de construction en béton armé ; CE, 1932, Cie des tramways de Cherbourg). Il précise en outre que le juge administratif, saisi d'une demande d'indemnité d'imprévision, ne peut jamais modifier lui-même les stipulations du contrat, seule l'autorité contractante ou un accord des parties le pouvant.