Cons. constit., 2002, L. d'orientation et de programmation pour la justice

Limite constitutionnelle a la delegation contractuelle de fonctions dans le service public penitentiaire

Le legislateur peut autoriser un marche unique portant sur la conception, la construction et l’amenagement d’etablissements penitentiaires, et permettre de confier a des personnes de droit public ou de droit prive habilitees des fonctions autres que la direction, le greffe et la surveillance, sans meconnaitre le principe d’egalite d’acces a la commande publique ni commettre d’incompetence negative, a la condition expresse que soient exclues de cette delegation les taches inherentes a l’exercice par l’Etat de ses missions de souverainete.

« [...] s’agissant des fonctions mentionnees au dernier alinea de l’article conteste, dont sont expressement exclues les taches inherentes a l’exercice par l’Etat de ses missions de souverainete, leur delegation fera l’objet d’une habilitation dans des conditions definies par decret en Conseil d’Etat ; que le respect des exigences propres au service public penitentiaire sera des lors impose au titulaire dans le cadre de cette habilitation » (cons. 8)

Fiche de décision

Conseil constitutionnel, 29/08/2002, 2002-461 DC

Faits. Le Conseil constitutionnel est saisi de la loi d’orientation et de programmation pour la justice, dont l’article 3 modifie la loi du 22 juin 1987 relative au service public penitentiaire en autorisant l’Etat a passer un marche unique portant a la fois sur la conception, la construction et l’amenagement d’etablissements penitentiaires, et en permettant de confier a des personnes de droit public ou de droit prive habilitees des fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance. Les requerants soutiennent une meconnaissance du principe d’egalite d’acces a la commande publique et une incompetence negative du legislateur.

Enjeu juridique. Le legislateur peut-il autoriser la delegation a des personnes privees de certaines fonctions du service public penitentiaire sans definir lui-meme les obligations de service public applicables, et sans meconnaitre le principe d’egalite d’acces a la commande publique ni sans exceder sa competence ?

Solution. Le Conseil constitutionnel juge que le legislateur peut autoriser ces montages contractuels sans meconnaitre l’egalite d’acces a la commande publique, des lors que les petites et moyennes entreprises peuvent se grouper, que l’Etat conserve la faculte d’allotir le marche et que la sous-traitance demeure possible ; il juge egalement que le renvoi aux procedures du code des marches publics ne constitue pas une incompetence negative. Il releve toutefois que les fonctions dont la delegation est ainsi permise excluent expressement les taches inherentes a l’exercice par l’Etat de ses missions de souverainete, leur delegation faisant l’objet d’une habilitation dans des conditions definies par decret en Conseil d’Etat garantissant le respect des exigences du service public penitentiaire.

Perspective. La decision erige en limite constitutionnelle l’interdiction de deleguer par contrat les taches inherentes aux missions de souverainete de l’Etat, tracant une frontiere entre les prestations techniques detachables des fonctions de souverainete, qui peuvent etre confiees a des personnes privees, et les missions regaliennes proprement dites, qui demeurent exclusivement etatiques.