On distingue les établissements publics (EP), qui sont administratifs (EPA) ou industriels et commerciaux (EPIC), les organismes privés chargés d’une mission de service public (OPCMSP), les établissements d’utilité publique (EUP), les entreprises publiques, les groupements d’intérêt public (GIP), les personnes publiques *sui generis et les autorités indépendantes (AI), qui sont administratives (AAI) ou publiques* (API).
Périmètre : les EP et les entreprises publiques constituent, avec les autres personnes morales de droit public, le secteur public, qui ne se confond pas (toujours) avec le service public.
Mouvement : création pléthorique d’agences, d’offices publics, d’opérateurs… qui traduit l’éclatement de la structure étatique ; perte d’homogénéité.
→ Rapport du Conseil d’État, 2009 : estime qu’il existe 800 EP nationaux (1.200 selon CHAPUS R.) et 50.000 EP relevant des CT (id.).
Les établissements publics (EP)
Les caractéristiques des EP
Création de la notion d’établissements publics suivant le critère de la puissance publique (en l’espèce : possibilité de forcer les propriétaires récalcitrants à adhérer à l’asso. synd. obligatoire, de lever des taxes, d’exproprier… · TC, 1899, Asso. synd. du canal de Gignac).
La qualification peut aussi procéder de la loi, ou du critère de service public exclusivement (CE, 1958, Meyer).
⇒ Critères générant une diversité d’EP : Régie autonome des transports parisiens (RATP), Opéra, Bibliothèque nationale de France (BNF), musées, sécurité sociale, lycées, collèges, Centre national de la recherche scientifique (CNRS), Commissariat à l’énergie atomique (CEA)… ils sont aussi liés à l’évolution du rôle de l’Etat : régulateur, providence, stratège.
Caractéristiques : personnalité morale, principe de spécialité (fonctionnelle), moyens propres.
La personnalité morale (et la tutelle)
Personne morale = principe d’autonomie organique et fonctionnelle.
→ par opposition à la régie, l’EP constitue une forme de gestion externalisée du service public (SP).
« Service public personnifié » (HAURIOU M.).
Autonomie organique : capacité juridique, organes propres définis par les statuts dont les membres peuvent être nommés, parfois suivant la procédure constitutionnelle de nomination, patrimoine distinct.
Principe de rattachement : chaque EP est rattaché à l’Etat ou à une collectivité territoriale (CT).
→ Un membre du gouvernement ne peut pas être nommé au CA d’un EP rattaché à l’Etat = les organes de direction des EP doivent rester distincts de ceux de la personne publique à laquelle ils sont rattachés · CE, 2008, Agence fr. de développement.
Autonomie fonctionnelle : l’EP doit avoir les moyens juridiques de son action.
“Pas de tutelle sans texte” : l’Etat ou la CT exerce une tutelle de principe sur les établissements publics, qui se caractérise par le pouvoir de nomination du directeur de l’EP par l’exécutif (dans 90 % des cas), l’approbation du budget par l’exécutif et le contrôle de légalité étendu sur ses projets de décision ; mais ne peut exercer ses pouvoirs qu’à condition que les textes relatifs à l’établissement concerné le prévoient.
La décision du Premier ministre du transfert d’un établissement public est illégale · CE, 1993, Asso. des anciens élèves de l’ENA.
Interdiction à l’autorité de tutelle de s’immiscer dans la gestion interne · CE, 1997, Cons. sup. des comités mixtes à la production d’EDF-GDF.
Interdiction à l’autorité de tutelle de réglementer le droit de grève des agents de l’EP · CE, 2004, Onesto.
Le directeur de l’EP est titulaire du pouvoir d’organisation et l’autorité de tutelle ne saurait lui adresser des instructions · CE, 2012, Synd. des médecins inspecteurs de santé publique.
Interdiction de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un EP au ministre de tutelle · CE, 2007, Décret relatif au fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique.
Interdiction pour un EP de renoncer à ses moyens, même avec le consentement de l’autorité de tutelle · CE, 1992, dpt. de l’Hérault.
Le principe de spécialité de la vocation
Principe de spécialité fonctionnelle = spécialité de la vocation.
→ à l’exception nécessaire de l’Etat · CE, 1970, Sté Unipain.
Les EP ne peuvent affecter leurs moyens à d’autres fins que leur objet · CE, 1938, cons. Le Clerc. En particulier, lorsque le service est administratif, l’institution doit s’en tenir à l’exercice de la mission et des missions connexes qui lui ont été attribuées en termes précis · CE, 1903, Caisse des écoles du 6e arr. de Paris. Une libéralité conditionnée à une contrepartie ne peut être acceptée si elle engage l’institution spécialisée à sortir de sa spécialité · CE, 1917, Cne de Vivonne.
Si l’institution spécialisée ne peut pas sortir de sa spécialité, elle a droit, à l’inverse, à son respect · CE, 1908, Cne de Remoray. Lorsque des communes ont confié à un syndicat la création de zones industrielles, aucune d’elle n’est autorisée à la création d’une telle zone individuellement · CE, 1970, Cne de St-Vallier.
Les EP économiques peuvent exercer des activités annexes à leur objet lorsqu’il s’agit du complément normal de sa mission principale, que l’activité est d’intérêt général et directement utile à l’EP · CE, 994, Diversification des activités d'EDF-GDF.
La qualification d’organisme de droit public et ses conséquences
« Ce qui est grave, c’est d’incorporer à l’administration de l’Etat des entreprises qui ne sont pas d’intérêt public, mais seulement d’intérêt collectif » (HAURIOU M.).
Qualification
L’association syndicale de propriétaires obligatoire chargée d’assurer des travaux agricoles d’intérêt collectif est qualifiée d’EP, conformément au critère de la triple identité entre personne pub., SP et droit pub. (ou critère de la puissance pub.) · TC, 1899, Asso. synd. du canal de Gignac.
→ Méthode du faisceau d’indices : objet, ressources, règles de fonctionnement.
→ La qualification d’EP peut aussi procéder de la loi, ou du critère du SP exclusivement (CE, 1958, Meyer).
Conséquences
Les EP disposent de prérogatives exorbitantes du droit commun.
Ils peuvent se voir affecter un domaine public propre, et leurs biens sont insaisissables, qu’il s’agisse d’un EPA ou d’un EPIC · CGPPP.
Les EP peuvent procéder à des expropriations · CE, 1972, Levesque.
Les procédures de redressement et de liquidation judiciaires leur sont inapplicables · Cass., 1987, BRGM c/ Sté Lloyd Continental.
Les EP peuvent transiger, sous réserve d’un accord du Premier ministre (C. civ., art. 2045) · CE, 2001, Ceccaldi-Raynaud.
Les EP ne peuvent pas compromettre, sauf décret · C. civ., art. 2060 ; CRPA, art. L. 432-1.
Le régime juridique des EP
La création d’un EP
La loi fixe les règles concernant la création de catégories d’EP (auparavant, seule la loi pouvait créer un EP (L. de finances du 25 juill. 1925) · C°, art. 34.
La compétence du législateur sur la création de catégories d’EP s’étend nécessairement à la fixation de leurs règles constitutives (organes de direction, règles de tutelle, ressources de l’EP) · Cons. constit., 1964, Radiodiffusion-télévision française.
Les EP appartiennent à la même catégorie lorsqu’ils exercent territorialement sous une même tutelle, et qu’ils ont une spécialité analogue · Cons. constit., 1979, ANPE.
La distinction EPA / EPIC
Un service public peut sortir de la pure activité administrative pour être “industriel et commercial” · TC, 1921, Sté comm. de l'Ouest africain, dit “bac d’Eloka”.
L’arrêt du bac d’Eloka rompt avec l’idée selon laquelle tout service public relèverait nécessairement du droit administratif. Il admet qu’une personne publique peut gérer un service dans des conditions proches de celles d’une entreprise privée : c’est la naissance de la catégorie des services publics industriels et commerciaux.
Une fois admise l’existence des services publics industriels et commerciaux (SPIC), il faut déterminer comment qualifier un service public. L’arrêt Industrie aéronautique fournit la méthode classique du faisceau d’indices · CE, 1956, Union syndicale des indus. aéronautiques :
- l’objet du service ;
- l’origine des ressources ;
- les conditions de fonctionnement.
→ la qualification EPA/EPIC ne dépend pas seulement du texte ou de l’étiquette, mais de la réalité du service exercé.
→ la nature du service peut justifier l’application du droit privé.
Les EPA sont soumis au droit administratif, les EPIC sont essentiellement soumis au droit privé :
- Les EPA ont des agents publics, leurs décisions constituent des actes administratifs, leurs contrats sont administratifs, les litiges relèvent en principe du juge administratif.
- Les EPIC ont des agents privés soumis au Code du travail, leurs contrats sont de droit privé, les litiges relèvent en principe du juge judiciaire. En tant que personnes morales de droit public, ils relèvent néanmoins en principe du Code de la commande publique lorsqu’ils concluent des contrats entrant dans son champ.
Un établissement public peut être principalement qualifié d’EPIC, tout en exerçant certaines missions relevant du service public administratif (SPA). C’est l’idée d’un établissement public mixte, ou plus exactement d’un établissement dont les activités ne sont pas toutes soumises au même régime · TC, 1949, Guis.
→ la qualification peut varier selon l’activité en cause ; il faut raisonner mission par mission.
Lorsque la loi qualifie tel EP d’EPA ou d’EPIC, le juge est lié. Lorsque la qualification procède d’un texte réglementaire, le CE peut requalifier. Certains EP mixtes exercent à la fois des missions administratives et des missions commerciales et industrielles.
Le caractère administratif ou industriel et commercial d’un EP est alors déterminé par la nature du service dont il est chargé · TC, 1921, Sté comm. de l'Ouest africain, selon la méthode du faisceau d’indices (objet, financement, conditions d’organisation et de fonctionnement) · CE, 1956, Union syndicale des indus. aéronautiques.
Le Centre français du commerce extérieur, qualifié d’EPIC par le texte réglementaire constitutif, a été requalifié d’EPA par le CE · CE, 1986, Berger.
Voies Navigables de France est un EPIC compte tenu de ses activités principales, mais relève du SPA pour les activités de régulation des voies navigables · TC, 1949, Guis.
N.B. : les EPCI sont des EP qui sont a priori administratifs, ou administratifs et industriels et commerciaux.
Les organismes privés chargés d’une mission de service public (OPCMSP)
Le CE a limité la portée de l’arrêt Canal de Gignac en considérant que certaines personnes privées sont chargées d’une mission de SP, et que ces personnes étaient en partie soumises au droit administratif : c’est une catégorie à part.
Ce point de vue donnera ainsi lieu à la création des organismes privés chargés d’une mission de SP :
- Les CPAM sont des personnes privées chargées d’une mission de SP · CE, 1938, Caisse primaire Aide et Protection.
- Les comités d’organisation corporatifs industriels sont des personnes privées chargées d’une mission de SP · CE, 1942, Monpeurt.
- Les ordres professionnels sont des personnes privées chargées d’une mission de SP · CE, 1943, Bouguen.
Ils ne sont pas, à proprement parler, soumis au principe de spécialité fonctionnelle, mais les missions d’intérêt général qui leurs sont attribuées doivent s’y conformer.
V. aussi : La création des organismes privés chargés d’une mission de SP (l’école de Toulouse)
Les établissements d’utilité publique
Les établissements d’utilité publique sont des associations ou fondations privées reconnues par l’État pour leur contribution à l’intérêt général. Ils ne font pas partie de l’administration et n'ont pas de personnalité morale de droit public, mais peuvent recevoir certaines prérogatives en raison de leur utilité sociale et être soumis à certains contrôles (ex. : Croix-Rouge).
L’intention du législateur peut amener le CE à qualifier d’“établissement d’utilité publique” un organisme répondant pourtant aux critères d’EP · CE, 1962, Chevassier.
Les entreprises publiques
Définition : les entreprises publiques sont des sociétés privées contrôlées par l’Etat.
Le contrôle de l’Etat est capitalistique ; il comprend toutes les participations de l’Etat, des CT et des EP directement ou indirectement, seuls ou conjointement. Une entreprise est nécessairement publique lorsque son capital est détenu pour plus de la moitié par une personne publique ou par une autre entreprise publique · CE, 1978, Schwartz et a..
« Toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent » · Dir. du 25 juin 1980.
→ N.B. : les règles de concurrence européennes ont amené à transformer certains EPIC en sociétés anonymes, comme France Telecom (1996), EDF et GDF (2004), Aéroports de Paris (2005), La Poste (2010) ; la tendance actuelle est plutôt à la renationalisation ou à la protection du secteur public actuel : après la reprise du contrôle intégral d’EDF par l’État, la L. du 11 avr. 2024 protège le groupe contre un démembrement.
La création des entreprises publiques
Les entreprises publiques sont créées ex nihilo par l’Etat (comme le CEA en 1995) ou une CT.
Les CT peuvent créer des *entreprises publiques spéciales (CGCT, art. L. 1521-1 pour la société d’économie mixte locale et CGCT, art. L. 1531-1 pour la société publique locale). En revanche, elles ne sont pas autorisées à participer au capital de sociétés commerciales*, sauf pour les régions dans le cadre du schéma de développement économique, d’innovation et d’internationalisation.
Compétence législative pour fixer les règles relatives aux nationalisations et transferts de propriété du public vers le privé · C°, art. 34 (règles de nationalisation et de privatisation · Ord. du 20 août 2014).
Les sociétés privées peuvent devenir des entreprises publiques du fait d’une nationalisation, ou, à l’inverse, une entreprise publique peut devenir une société commerciale par la privatisation.
Contrôle constit. restreint sur les limitations à la liberté d’entreprendre · Cons. constit., 2014, L. visant à reconquérir l’économie réelle.
Le régime juridique des entreprises publiques
Les entreprises publiques sont soumises au droit de la concurrence, sauf lorsqu’elles sont chargées de la gestion de services d’intérêt économique général lorsque ce régime juridique ferait échec à l’accomplissement de la mission · TFUE, art. 106.
Elles peuvent être soumises au droit de la commande publique lorsque leur mission les conduit à bénéficier d’avantages spécifiques : c’est le cas des opérateurs de réseaux (fluides, transports). Dans cette hypothèse, elles deviennent des “entités adjudicatrices” (par opposition aux personnes publiques qui sont des “pouvoirs adjudicateurs”). Ce régime s’applique également dès lors qu’une administration conclut un contrat avec une entreprise publique.
Exception à l’application du droit de la commande publique lorsque le cocontractant est un démembrement du pouvoir adjudicateur contrôlé par ce dernier dans les mêmes conditions que ses propres services, et à condition que l’activité du cocontractant soit principalement consacrée à ce pouvoir adjudicateur (cette jurisprudence a donné lieu à la création des SMEL et des SPL) · CJCE, 1999, Teckal.
N.B. : cette exception peut bénéficier à une entité publique distincte si les critères de contrôle analogue et d’activité essentielle sont effectivement réunis ; elle ne résulte pas de la seule qualification d’établissement public.
Une entreprise publique peut candidater à un marché public ou à une délégation de SP à condition que cela constitue le prolongement de sa mission et que cela ne fausse pas les conditions de la concurrence (en particulier au regard du prix : CE, 2014, Sté Armor SNC) · CE, 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants.
Comme les EP, les entreprises publiques échappent aussi aux voies d’exécution forcée · Cass., 1951, SNEP.
Les entreprises publiques ne peuvent pas compromettre, sauf décret (SNCF, La Poste) · CE, 1957, Sté nat. de vente des surplus.
→ En résumé, un EPIC est créé par un acte unilatéral, alors qu’une entreprise publique est créée par un acte contractuel.
Les groupements d’intérêt collectif (GIP)
Création des groupements d’intérêt public (GIP), constitués par des organismes privés ou publics (au moins un public), pour mener ensemble, à l’origine, des actions scientifiques par la L. du 15 juill. 1982.
Le GIP est constitué par une convention qui détermine son organisation ; il ne peut donner lieu à partage de bénéfices ou dividendes : il est à but non lucratif.
Un GIP est une « personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière » ; la convention de création doit être approuvée par l’Etat qui peut désigner un commissaire du gouvernement pour exercer son contrôle · L. du 17 mai 2011.
Le domaine d’application a été élargi (enseignement supérieur, travail et format° en prison…).
Les litiges relèvent du droit public et du juge administratif.
Les personnes publiques sui generis
Personnes morales sui generis : Banque de France, CDC, Institut de France.
La Banque de France
Elle a été créée par arrêté des consuls du 28 nivôse an VIII (1799-1800) sous forme de société par actions. Elle est nationalisée par la L. du 2 déc. 1945, tout en conservant sa forme et l’actionnariat exclusif de l’Etat.
« La BdF est une institution dont le capital appartient à l’Etat » · CMF, art. L. 142-1.
La Banque de France est une personne publique · TC, 1997, Sté La Fontaine de Mars sui generis qui « n’a pas le caractère d’un EP mais revêt une nature particulière et présente des caractéristiques propres » · CE, 1999, Banque de Fr..
Le personnel relève du Code du travail sous réserve des dispositions incompatibles avec son statut, mais le contentieux est confié au juge adm · CE, 2002, Banque de Fr..
La Caisse des dépôts et consignations
Elle a été créée par la L. du 28 avr. 1816 et qualifiée d’établissement spécial.
« Groupe public au service de l’intérêt général et du développement économique du pays » · CMF, art. L. 518-1.
La CDC n’est soumise à aucun ministère de tutelle : elle est placée sous la surveillance et la garantie du Parlement.
L’Institut de France
Il regroupe les cinq Académies depuis la L. du 15 germinal an IV (1796), revue par la L. du 21 mars 1816.
Personne morale de droit public d’une nature spécifique, au « statut législatif et réglementaire particulier » · CE, avis, 1988, Institut de France.
L’Institut est cet endroit « où tous les efforts de l’esprit humain sont comme liés en un faisceau, où le poète, le philosophe, l’historien, le critique, le mathématicien, le physicien, l’astronome, le naturaliste, l’économiste, le juriste, le sculpteur, le peintre, le musicien peuvent s’appeler confrères » (RENAN E.).
Personne morale de droit public à statut particulier, l’Institut est placé « sous la protection du Président de la République » ; il s’administre librement et bénéficie de l’autonomie financière sous la seule autorité de la Cour des comptes · L. du 18 avr. 2006.
Les autorités indépendantes
La création des autorités indépendantes
Créées à partir des années 1970 par la loi en dehors des catégories traditionnelles, elles sont chargées, dans un secteur déterminé, d’un pouvoir de régulation et d’intervention afin de favoriser, dans ces domaines, les compétences techniques, le pluralisme et la souplesse d’action :
« Elles exercent un magistère d’ordre moral » (STIRN B., AGUILA Y.).
→ C’est leur indépendance du pouvoir exécutif qui les distingue des EP (pas de tutelle).
Création de la première AI : la commission de contrôle des banques · D.-L. du 30 oct. 1941 (Vichy).
Première apparition d’une “AAI” (CNIL) · L. informatique et libertés (1978).
Première apparition d’une “API” (AMF) · L. du 1er août 2003.
Le régime des autorités indépendantes
Statut général des AI (AAI et API) · L.O. du 20 janv. 2017 et L. du 20 janv. 2017.
Les autorités administratives indépendantes (AAI) n’ont pas la personnalité morale ; tandis que les autorités publiques indépendantes (API) ont la personnalité morale.
La liste des AAI et API relève de la loi de 2017 et évolue au gré des créations, suppressions et fusions ; il est préférable d’en retenir les principales catégories plutôt qu’un décompte figé.
La plupart des nominations sont soumises à la procédure constitutionnelle (C°, art. 13).
Le rôle des autorités indépendantes
Leur rôle est de réguler un domaine d’activité (AMF, autorité de la concurrence, commission de régulation de l’énergie, des sondages…), ou de garantir les droits des citoyens (CNIL, CADA, CGLPL, Défenseur des droits, HATVP…).
Les AI disposent de trois pouvoirs : édiction de normes générales, délivrance d’autorisations administratives individuelles, sanctions.
La loi peut charger une AI d’édicter des prescriptions réglementaires nécessaires à sa mise en œuvre, ce pouvoir étant limité et encadré · Cons. constit., 1986, L. relative à la liberté de communication, ou encore doter l’autorité indépendante de pouvoirs de sanction dans la limite nécessaire à l’accomplissement de sa mission · Cons. constit., 1989, L. relative au CSA (ceux qui siègent dans les collèges des AI ne peuvent siéger en commission des sanctions · L. du 20 janv. 2017).
Les AI exercent, en principe, sous le contrôle juridictionnel du juge administratif · CE, 1981, Retail.
→ Par exception, la loi a placé sous le contrôle du juge judiciaire certaines activités de régulation qui relèvent notamment du domaine commercial (CRE, par ex.).
N.B. : contre les AAI qui n’ont pas la personnalité morale, le recours est dirigé contre l’Etat ; contre les API qui en disposent, il est directement dirigé contre elles.
La judiciarisation du contrôle de l’activité de régulation peut répondre à l’impératif de bonne administration de la justice · Cons. constit., 1987, Conseil de la concurrence ; V. aussi CE, 1931, Synd. normand de la filature du coton.
Les agents des AI sont des agents publics.
Enjeu contemporain (agences et opérateurs) : la multiplication des structures spécialisées nourrit une politique de rationalisation.
Le rapport sénatorial de 2025 sur les agences et opérateurs recommande de distinguer les autonomies justifiées par la technicité ou l’indépendance de celles qui pourraient relever d’une fusion, d’une rebudgétisation ou d’un retour en service de l’État ; il s’agit d’orientations de réforme, non d’une refonte générale entrée en vigueur.
Pour les concours et examens : distinguer EP, entreprise publique, agence et AAI/API permet de raisonner plus finement sur la tutelle, la responsabilité, la régulation et le juge compétent.